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Sumilla: "...se encuentra acreditado -mediante la prueba científica de ADN- que el actor no es el padre biológico del titular de la aludida partida de nacimiento; que el actor no ha engendrado al citado menor. Cuando el Artículo 21 del Código Civil señala que al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo haya reconocido se entiende, y así debe interpretarse, que el hijo debe llevar los apellidos de quien lo haya engendrado, de quien lo haya procreado, no así de quien no lo haya engendrado, no obstante que al inscribirse la partida, como es el caso de autos, se haya hecho figurar a alguien que no lo haya procreado.

En efecto, al hijo extramatrimonial no le corresponden los apellidos de quien no es su progenitor, de quien no lo ha engendrado. Lo contrario resulta no sólo ilegal sino también injusto. En el caso materia de autos, el nombre del mencionado demandante, el mismo que figura en la partida como correspondiente al padre, debe ser excluido de la misma. Es más, aún cuando en el caso de autos, al sentarse la partida, el citado menor ha sido reconocido expresamente como hijo del referido demandante, tal reconocimiento se ha producido por quien no es el verdadero progenitor, por lo que no es de observancia en el presente caso la previsión contenida en el Artículo 395 del Código Civil, que señala que el reconocimiento es irrevocable, si a ello se agrega que la aparente legalidad del reconocimiento no puede tener carácter inmutable ante la existencia de la anotada evidencia de carácter científico, que indudablemente conduce a determinar que quien practicó el reconocimiento del citado menor no es el progenitor.

En cuanto a la tacha formulada contra la citada prueba científica la misma resulta inatendible por sustentarse en una apreciación subjetiva y por no haberse enervado idóneamente mediante pruebas la eficacia probatoria de la referida evidencia científica..."

CAS. N° 2833-2003 HUANCAVELICA.

Lima, veinticinco de noviembre del dos mil cuatro.-

La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, vista la causa el día de la fecha, producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, expide la presente sentencia; con los acompañados:

1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas doscientos setentinueve, su fecha ocho de setiembre del dos mil tres, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica que, revoca la sentencia de primera instancia, y declara improcedente la demanda incoada por don Javier Rubén Tovar Belito contra doña Vilma Lima Marcañaupa, sobre exclusión de nombre.

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolución de fojas veintinueve del cuaderno de casación, su fecha treintiuno de mayo del año en curso, se ha declarado procedente el recurso de casación propuesto por don Javier Rubén Tovar Belito por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativas a la aplicación indebida del numeral 295 del Código Civil, interpretación errónea de los numerales 19, 28 y 392 del citado Código Sustantivo e inaplicación del numeral 21 del mismo cuerpo legal.

3. CONSIDERANDOS:

Primero.- En base a la denuncia casatoria formulada por el recurrente, como se ha anotado precedentemente, se ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la causal de aplicación indebida del artículo 295 del Código Civil, señalando el recurrente que dicha norma está referida a la elección y formalidades del régimen patrimonial de la sociedad conyugal, siendo que el presente caso versa sobre uno de exclusión de nombre, tal como se postula en la presente demanda.

Segundo.- Examinada la sentencia impugnada se constata que, en efecto, el indicado numeral no tiene pertinencia alguna para dirimir la presente controversia, cuya pretensión procesal principal tiene por objeto la exclusión del nombre del accionante de la partida de nacimiento correspondiente al menor Josefh Alexander Tovar Lima, obrante a fojas cuatro. No obstante lo cual, cabe señalar, la Sala Superior al precisar el contenido de la citada norma, ha indicado que está referida al reconocimiento del hijo extramatrimonial como acto irrevocable. De lo expuesto se concluye que, en cuanto al indicado extremo se refiere en el recurso, indudablemente, se trata de un error material al haberse consignado equívocamente el citado numeral 295, en vez del artículo 595 del Código Civil, que es la norma material que regula el reconocimiento, que constituye uno de los hechos alegados en los presentes autos. Por lo que la denuncia casatoria por esta causal debe desestimarse por infundada.

Tercero.- Respecto de la denuncia casatoria relativa a la inaplicación del numeral 21 del Código Civil el impugnante aduce que dicha norma es pertinente y que ha debido aplicable en el presente caso para dirimir la controversia en razón de que, en autos, no existe ningún documento que acredite la filiación entre él y el titular de la partida de nacimiento sub-materia (el menor Josefh Alexander Tovar Lima).

Cuarto.- La norma contenida en el acotado numeral señala textualmente que "al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo haya reconocido. Si es reconocido por ambos lleva el primer apellido de los dos". Para determinar si en el presente caso se ha incurrido en infracción por inaplicación de la anotada norma material es menester analizar las pruebas aportadas al proceso. Es que para resolver una causa los Jueces aplican las normas materiales a los hechos acreditados en el proceso utilizándose los medios probatorios. Los hechos son los que crean, modifican o extinguen el derecho. En el presente caso, el punto central de la controversia radica en establecer si jurídicamente debe permanecer o no en la aludida partida de nacimiento el nombre del demandante como padre del menor, aún cuando en dicha partida conste el reconocimiento que practicara el mismo accionante al inscribirlo como padre del titular de la referida partida.

Quinto.- Analizado el presente proceso es menester consignar las siguientes precisiones: 1) Conforme consta de la partida de nacimiento correspondiente al menor Josefh Alexander Tovar Lima, obrarte a fojas cuatro, aparece de ella, que al sentarse la partida, el menor fue reconocido expresamente como hijo del hoy demandante don Javier Rubén Tovar Belito; 2) En la audiencia obrante a fojas ochentisiete se fijó como punto medular de la presente controversia determinar la procedencia del petitorio contenido en la demanda relativo a la exclusión de los nombres y apellidos del actor de la referida partida de nacimiento; 3) Actuada la prueba biológica del ADN, a instancia de la parte demandante, la misma ha concluido en el sentido de que el accionante no es el padre biológico del indicado menor, como consta de fojas noventinueve; y 4) La parte demandada, en el desarrollo del presente proceso, formuló tacha contra la prueba antes mencionada, como se advierte de fojas ciento catorce.

Sexto.- De lo expuesto en el último considerando que antecede se concluye que en los presentes autos se encuentra acreditado -mediante la prueba científica de ADN- que el actor no es el padre biológico del titular de la aludida partida de nacimiento; que el actor no ha engendrado al citado menor. Cuando el Artículo 21 del Código Civil señala que al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo haya reconocido se entiende, y así debe interpretarse, que el hijo debe llevar los apellidos de quien lo haya engendrado, de quien lo haya procreado, no así de quien no lo haya engendrado, no obstante que al inscribirse la partida, como es el caso de autos, se haya hecho figurar a alguien que no lo haya procreado. En efecto, al hijo extramatrimonial no le corresponden los apellidos de quien no es su progenitor, de quien no lo ha engendrado. Lo contrario resulta no sólo ilegal sino también injusto. Enrique Varsi Rospigliosi (' ) dice: "Todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber sido engendrado. Ésta es la denominada filiación biológica (hecho físico y natural) que surge del acto propio de la concepción en relación a los progenitores. De allí que se diga que la filiación humana está basada, pues, en la aportación de material genético con el que se produce la fecundación". Como consecuencia de lo dicho, en el caso materia de autos, el nombre del mencionado demandante, el mismo que figura en la partida como correspondiente al padre, debe ser excluido de la misma. Es más, aún cuando en el caso de autos, al sentarse la partida, el citado menor ha sido reconocido expresamente como hijo del referido demandante, tal reconocimiento se ha producido por quien no es el verdadero progenitor, por lo que no es de observancia en el presente caso la previsión contenida en el Artículo 395 del Código Civil, que señala que el reconocimiento es irrevocable, si a ello se agrega que la aparente legalidad del reconocimiento no puede tener carácter inmutable ante la existencia de la anotada evidencia de carácter científico, que indudablemente conduce a determinar que quien practicó el reconocimiento del citado menor no es el progenitor. En cuanto a la tacha formulada contra la citada prueba científica la misma resulta inatendible por sustentarse en una apreciación subjetiva y por no haberse enervado idóneamente mediante pruebas la eficacia probatoria de la referida evidencia científica.

Sétimo.- Respecto de la denuncia casatoria relativa a la interpretación errónea de los numerales 19, 28 y 392 del Código Civil la misma debe desestimarse en atención a que dichos preceptos legales no han sido aplicados por la Sala Civil Superior al absolver el grado.

Octavo.- Es pertinente señalar que la exclusión del nombre de una persona que figura como padre en la partida de nacimiento no importa privación alguna del apellido con el que se le conoce a su titular, del menor, en el presente caso, pues, además de que el nombre de una persona es un atributo de su personalidad, conforme al Artículo 19 del Código Civil toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre, por lo que el menor citado seguirá ostentando como apellido paterno el de Tovar.

Noveno.- Por las razones jurídicas contenidas en los considerandos precedentes debe declararse fundado el recurso de casación propuesto por el demandante, nula la sentencia de vista y la Sala, actuando en sede de instancia, debe confirmarla sentencia de primera instancia.

4. DECISION: a) Por estas razones y de conformidad con el Dictamen Fiscal obrante a fojas treintiuno del cuadernillo de casación: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Javier Rubén Tovar Belito a fojas doscientos ochenticuatro y, en consecuencia, casaron la sentencia de vista de fojas doscientos setentinueve, su fecha ocho de setiembre del dos mil tres, la misma que se declara nula. b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada obrante a fojas ciento cincuentiséis, su fecha treinta de setiembre del dos mil uno, que declara fundada en parte la demanda referida a la exclusión del nombre del demandante y los datos relativos a su persona como padre de la partida de nacimiento del menor Josefh Alexander Tovar Lima, sin afectar en modo alguno el apellido paterno del titular de dicha partida, e improcedente la misma demanda en el extremo referido a la indemnización solicitada; con lo demás que contiene; en los seguidos contra doña Vilma Lima Marcañaupa, sobre exclusión de nombre y otro. c) DECLARARON que la decisión contenida en la presente sentencia contiene un principio jurisprudencial en cuanto establece el siguiente criterio: "Al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor, esto es, los apellidos de quien lo haya engendrado. No correspondiéndole, por tanto, los apellidos de quien no lo haya procreado. La vía procesal para suprimir los datos de quién figura como padre, no obstante no ser progenitor del titular de la partida de nacimiento, es la exclusión de nombre': d) DISPUSIERON su publicación en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.-

SS. ALFARO ALVAREZ, SANCHEZ PALACIOS-PAIVA, CARRION LUGO, PACHAS AVALOS, ESCARZA ESCARZA

 

*"Derecho Genético", Enrique Farsi Rospigliosi, Editor Jurídica Grgley, Cuarta Edición 2001.

C-45946

Publicado 30-03-05 Página 13763